何金钢案件应该受两高司法解释约束、遵守刑事诉讼的证...

　　何金钢案件应该受两高的司法解释约束、应当遵守一般刑事诉讼的证据规则

　　备受社会关注的因邓恢林腐败案被牵连的何金钢一案，湖北省宜昌市中级人民法院于2022年7月22日，对何金钢案件进行了二审公开开庭审理。该案是中纪委交办给湖北省纪检的案件，湖北省纪检又指定宜昌市纪检监察具体办理，最后，审判时再次向下指定秭归县法院做为一审，并判处有期徒刑15年。期间，何金钢不认罪，其家属也多次通过媒体表达诉求。

　　何金钢家属旁听了案件审理的全部过程后。参加庭审的除了主审三位法官与辩护人外，还有两位公诉人。宜昌市监察委员会的三位领导以旁听身份全程监督了法院的审理。

　　通过庭审了解到，何金钢对其与邓恢林相关的事实供认不讳，并愿意退赔，但，对此节事实未予起诉，一审也未判决。

　　法院判决的事实是宜昌纪检在办案过程中进行“深挖”所得的所谓事实。“挖出”的行为涉嫌三个罪：挪用公款罪、滥用职权罪与贪污罪。但是，对此，何金钢不但不认罪，而且，还称大部分事实根本知道，且未参与其中。

　　二审中，接受委托做为何金钢辩护人的是来自北京的刘作丹律师。刘律师称，自己用三个月时间认真阅读了监察机关的四十本调查卷宗，提出了一百多页的辩护内容(全部材料已提交到宜昌中级法院)，辩护人刘律师称其提出的辩护观点全部是通过阅读宜昌纪检监察的调查卷宗得出的结论。卷宗内容繁多，像一个“迷魂阵”，把它搞清楚就是一项艰巨的工作。面对艰巨任务，刘律师祭出近四十年的律师工作经验对卷宗的每一份材料都进行了全面的比对。

　　整个庭审，从上午九时开始，中午没有休息，直到下午近四点结束，持续了六个多小时，法庭允许何金钢充分的发言，表达上诉权利。辩护律师的辩护发言由于准备充分，占用了近五个小时，法庭审理人员认真听取了辩护意见。其辩护内容简要内容如下：

　　一、关于挪用公款罪。案涉被侵害主体是“杭州葛洲坝实业投资有限公司(杭州实业公司)”，该公司是外商投资的“假国有，真外资”企业，即资金全部是外商投入，不构成对国有资产的损害，故一审认定的挪用公款罪不成立。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号)第“七”、关于国家出资企业的界定：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。

　　二、2004年7月22日对100万元不应当认定为贪污罪

　　1.对该行为的认定的前提，必须以对“杭州实业公司”性质的认定为基础。既然“杭州实业公司”是“外商石毓锦投资，外商石毓锦所有”的公司，那么，从李扬广告公司转入“杭州实业公司”的100万元，就是支付“外商石毓锦”的协调费。既然对李扬收到的100万元不定罪，那么，对支付给“外商石毓锦”100万元也不能定罪。辩护人刘律师认为“两高”的司法解释也适用于纪检监察机关办理的案件。

　　二、对认定52万元构成贪污属于认定错误，此节事实应当认定无罪。

　　这个52万元，应当认定是集团对何金钢贡献的奖励。首先来源于何金钢对中国葛洲坝集团有限公司的五大贡献。按照集团的奖励规定，是应当给予奖励的。在这一点上，总会计师李韶秋给了给予了充分的肯定。但是由于集团内部管理的不规范与集团实施的不到位，造成的奖励发放不规范，这是造成问题的原因，不应按犯罪处理。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号)最高人民法院最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号)第“八”、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻：办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。

　　二、何金钢不构成滥用职权罪

　　本节事实发明于发生于2012年5月。本罪的事实不清，具体操作的小金库，何金钢钢不清楚，另外，此节事实追诉时效应该是五年，即到2017年之后即超过追诉时效。

　　三、一审认定被告人贪污210万元一节事实不成立。

　　一审认定。2012年4月，被告人何金钢安排葛洲坝房地产公司副总经理陈萍找到两家承包商提取管理费。2013年初，“经何金钢安排”陈萍等人代表葛洲坝房地产与两家承包商谈判成功，提取管理费，共700万元。实际上，全部是陈萍、朱海龄与李学政等人操控，与何金钢没有关系。现有证据只有具体责任人对过去事情的推测，实际上不是证言，这种证言有推脱责任的嫌疑，应当做为非法证据排除。这样的证言不能成为刑事诉讼法上的证据。

　　本案的当事人都党员干部，有的还是高级干部，不是黑帮，地痞流氓。在这个层面的所有的工作都必须是书证，在没有书证的前提下，与案件没有利害关系的证人证言才可以做为证据，是当事人而且有责任，这个效力就大打折扣。

　　故，没有证据支撑认定700万元的来源是经何金钢“安排”，而只能证明是具体责任人陈萍自做主张。

　　四、关于一审认定的150万元交接给何金钢的“事实不成立”。

　　一审认定“2015年至2016年，被告人何金钢安排朱海龄找周得胜分三次提取管理费共计150万元，交给葛洲坝房地产公司总会计师李学政。何金钢直接从李学政处拿走现金50万元，安排李学政购买了15万元金条后交给何金钢使用利用，剩余85万元用于支付应当由何金钢个人承担的费用”。这里的“何金钢安排朱海龄”也只有朱海龄的一个人对十年前的事情的回忆，没有其它任何证据。更为重要的是朱海龄是第一责任人，他的证言是非法证据。

　　五、50万元与15万元金条也是只能李学政对十年前的回忆，没有其它任何证据佐证。同样地，该人是直接责任人。

　　六、一审认定这150万元包含两部分，证据表明150万元交给李学政事实清楚。但，除上面的15万元金条外，李学政回忆是50万元现金给了何金钢，但何金钢称没有此事，此节事实，还是直接责任人的一人对过去的回忆。

　　“剩余85万元用于支付应当由何金钢个人承担的费用”的认定被李学政自己的证言否定。李学政自己证实：根据这样情况，我认为孙志悟和刘亚在我这里报销的何金钢的费用都是公务支出，只是票据形式不符合集团财务报销要求”。

　　何金钢作为葛洲坝集团房地产公司的高级管理人员，在几年的时间内分别开拓了湖北宜昌、北京、浙江杭州、广东广州等全国多地的房地产市场。为了完成任务，他有一大半的时间要在飞机上度过。而一审认定的“用于支付应当由何金钢个人承担的费用”，从卷宗当中没有找到任何证据来支撑这个观点。相反的，作为总会计师的李学政。对此的认识是非常清楚的。他确认，何金钢的报销根本就不超标，不能用正常财务来报销的原因是单张的票面金额超过2000元。这个问题的产生是由于公司其他工作人员的管理不当造成的。例如，要求是一次的票不能超过2000，遇到了一次花了5000元，那为什么不能多开几张呢?例如，一次消费5000块，开三张票，不就解决了吗?所以，这是完全是其他工作人员的管理不到位造成的。

　　七、一审认定“其中给何金钢60万元”一节事实不成立，何金钢根本不知道此事。一审认定的事实还是直接责任人朱海龄个人的回忆，他做为下级公司的责任人，给上级公司领导“发钱”，又没有其它证据不合常理，编造事实的可能性更大。

　　一审认定2016年8月，被告人何金钢安排陈萍、朱海龄与陈光标、周得胜对管理费进行对账，经核算核二十二公司账上余额120万元。朱海玲找陈光凯，将120万元管理费提取后予以分配，其中给何金钢60万元，朱海龄、陈萍各30万元据为己有。

　　此节事实，“何金钢安排”的认定没有根据，因为陈萍与朱海龄之间的所谓证言相矛盾。同时，认定何金钢收到过现金60万元，卷宗只有送钱人朱海龄一人对多年以前的回忆，没有其它证据予以佐证。

　　八、一审认定2018年贪污50万元的事实不成立，其中40万元可能与前面的85万元重复。

　　一审认定，2018年初，被告人何金钢安排李学政向广东葛洲坝房地产公司董事长王洋索取资金，处理不便入账的费用。王洋向何金钢汇报后，何金钢默许。后王洋安排广东葛洲坝房地产公司总经理李强筹集向承包商中建四局邓成栋搞到借款提供给李学政，并分别将上述50万元资金送给李学政。何金钢从李学政处拿走现金10万，剩余40万用于支付应当由何金钢个人承担的费用。

　　其中，卷宗中没有关于“王洋向何金钢汇报后，何金钢默许”的证据;关于10万元现金，卷宗只有送钱人李学政一人对多年以前的回忆，没有其它证据予以佐证;40万元用于支付其他费用一节事实与前面的85万元一节意见相同。

　　辩护人对上述观点的认定有监委提供的四十本卷宗的做为支持，具体细节已经向法庭提供。

　　公诉人做为支持公诉的法定机关，对辩护人提出的观点与证据有不同意见，但是，没有提出证明自己观点的证据与驳斥辩护人观点的证据。

　　家属提出上述申诉意见认为，宜昌纪检监察在“深挖”过程中存在违法行为，为了向上级立功，将本不是犯罪的行为，及其它人犯罪的行为全部扣到何金钢头上，公诉机关与法院惧于纪检监察机关的“权威”“照单全收”，从认定的结果上看起，未认真全部地查阅调查机关提供的“迷魂阵”一样的四十本卷宗。

　　何金钢及辩护人提出的事实、证据及问题是否属实，调查机关搜集的证据是否只有直接责任人的言词证据，辩护人对四十本卷宗的阅读，并提出的证据疑问是否属实，等问题，应当通过二审审理解决，或发回重审解决。

　　从卷宗中还可以发现，四十本卷宗中有的证据有可能证明他人构成犯罪但不清楚是否追究的情况;与何金钢无关的事实;直接证明何金钢无罪的事实。

　　辩护人通过阅读卷宗认为，何金钢不是腐败分子，而是改革开放、利用外资发展国有经济的有功之臣。党的干部特别是国有企业中的领导干部如果都能像被告人这样，国有经济在同等条件下，还能翻番地增长。同时，每一个中国公民包括辩护人在内，也都痛恨腐败，支持纪检监察机关打好反腐这一场党和人民的共同战争。但是，请求纪检监察机关在办理案件时，一定要利用好党和法律赋予的权力，搜集证据一定要准，绝不放过一个贪官，也一定不能冤枉一个党的好干部，党培养一个好干部也不容易，好干部是党和人民的财富。

　　法庭未当庭宣判。

　　刘律师介绍，给纪检监察机关办理的案件做刑事辩护本身就是一个极大的挑战，如果没有确实充分的证据更是不能轻易做无罪辩护。

　　刘律师指出，《监察法》本身就赋予了调查人员与《刑事诉讼法》有关侦查人员不一样的权力，如，《监察法》的留置时间经延长可以达到6个月，可是，《刑事诉讼法》规定有侦查权的相关机关侦查人员在传唤、拘传行为人时，持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。监察机关的调查人员如能利用好这个可以“留置半年”的权力肯定对反腐大有帮助，但，如果利用不当，造成错误的机会也会大大增加。同时，监察机关与普通刑事侦查机关的其它权力也有一些区别。

　　故，呼吁有关部门两高共同派出工作组，与宜昌中院一道“以事实为根据，以法律为准绳”，重证据，不轻信口头证言，尤其是有直接责任的责任人推脱自己罪责的“证言”，这种证据属于非法证据。这些非法证据依法应予以排除，才能得出正确结论。办案出现错误是正常的，全部正确反而是不正常的。监察机关办案正确率达100%也是一个极不正常的现象。通过这个案件，开一个监察机关办案也能有错必纠的先河也是对中国监察制度的完善，也是中国纪检监察真正走向法制的美好开端。纪检监察机关做为一个兼有党、政府及司法机关的综合体，应当做带头做好依法履行职责的榜样。

　　此致

　　何金钢家属

　　2022年7月23日