深陷“出让土地”纠纷八年，错判再审为何不予纠正？

　　该案于2017年11月29日，最高法作出（2017）最高法民监50号民事裁定书载明：原审法院已查明萧山国土分局在出让土地过程中存在宗地四至勘查不实以及表述不清的瑕疵。萧山国土分局在合同主文中未予提示建设一路以南存在一条宽6.5米的集体土地，导致各方对出让土地北向所至存在认识分歧，并出现了当地村民阻拦施工的情况，影响了天之林公司对诉争土地的开发建设。……，但是对于天之林公司因萧山国土分局违约要求赔偿损失的主张未予支持，似有不当。综上，原判决适用法律有误，应予再审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款和第二百零六条之规定作出裁定：本案指令浙江省高级人民法院再审。

　　案件概要：

　　2011年6月21日，杭州市国土资源局萧山分局（以下简称“萧山国土分局”，现更名为杭州市规划和自然资源局萧山分局）公开招拍挂出让（萧政储出【2011】14号）建设用地，天之林公司通过公开竞标取得该宗土地使用权，于2011年6月23日签订土地出让合同。2011年7月初施工方进场动工时却遭到兴议村村民多次封堵工地大门、阻扰施工，天之林公司多方打听得知，原来出让合同约定的四至范围在建设一路以南存在一块（宽6.5米、长135米，共计877平方米）未被征收的兴议村集体用地！天之林公司随即向萧山国土分局和相关部门反映要求解决，经过长期努力，由萧山区政府交办，经萧山区发改局调查核实于2013年2月作出萧发改（2013）39号文。该文明确，“区有关部门观点一致”，未征收的“6.5米宽”农村集体土地为应征未征土地，萧山国土分局同意解决上述未征农村集体土地问题，有关损失政府给予政策补偿等。天之林公司随即缴清全部土地出让金。

　　案件经过：

　　2014年6月9日，萧山国土分局向萧山法院起诉，要求天之林公司交纳迟延支付土地出让金产生的违约金，天之林公司提出反诉，认为萧山国土分局出让土地违约，要求驳回萧山国土分局的起诉，解除土地出让合同，并赔偿违约损失。结果萧山区法院和杭州中院一审二审先后判决支持萧山国土分局的诉讼请求，浙江省高院驳回了天之林公司的再审申请！之后天之林公司向最高人民法院申请再审，2017年最高法指令浙江省高院再审此案。浙江省高院于2018年3月21日立案再审，2019年4月29日，浙江省高院再审依然维持了原判。

　　三级法院审判过程中，没有按合同约定和法律规定审理本案，判决认定中漏洞百出。

　　一审法院判决认定土地出让范围是：该地块东至村道，南至民宅，西至凯利五金厂房，北至建设一路。但因萧山国土分局漏征建设一路以南长135米、宽6.5米的应征未征农村集体土地，造成萧山国土分局出让土地“北至应征未征农村集体土地”，而并非北至建设一路，萧山国土分局出让土地范围与合同约定不符，造成天之林公司不能合法使用。但一审法院故意回避该重要定案事实，竟然判决认为“萧山国土分局不存在违约情况”，并支持“萧山国土分局要求按合同约定以每日1‰标准支付违约金的诉讼请求”。此法院判决漏洞之一。

　　一审法院判决认为“建设一路以南6.5米土地是在天之林公司的工地围墙之内，由天之林公司在使用。因此天之林公司关于无法实现合同目的的主张不成立”，据此判决不支持天之林公司的主张。笔者翻阅《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。笔者认为：该判决是违法的，法院不应支持违法侵占集体土地，更不应该以判决形式确认违法侵占的集体土地天之林公司可以使用。此法院判决漏洞之二。

　　一审中，天之林公司“撤回”部分反诉请求，要求另行起诉。但一审认定天之林公司“放弃”该部分反诉请求，侵犯了天之林公司对民事权利的处分权，属审判程序错误。此法院判决漏洞之三。

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　　二审法院认定“案涉出让宗地座落于北干街道兴议村建设一路以南、凯利五金厂房以东、村道以西”，与一审法院认定的土地出让范围“北至建设一路”一致。同时二审法院认为“案涉未被征收集体土地位于宗地的出入口，该未被征收集体土地将直接影响到案涉出让宗地的开发和建设，而根据现有证据表明，该未被征收的集体土地所在村的村民确实对天之林公司开发建设案涉宗地进行了阻挠”。那么，根据二审法院认定的上述事实萧山国土分局明显属于根本性违约，根据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第十五条规定“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿”，土地出让合同显然应当依法解除，并由萧山国土分局进行赔偿。但令人费解的是，二审法院判决前后矛盾，竟仅仅判决萧山国土分局存在“一定的违约行为”，并以“天之林公司在使用该地块时已经将案涉未被征收集体土地加以利用，该集体土地即已经处于天之林公司的围墙范围之内”、“该未被征收的集体土地虽然对天之林公司开发建设案涉宗地产生了一定的影响，但尚不足以据此认定合同目的无法实现”为由驳回天之林公司要求解除合同的合法诉请。如此前后矛盾、枉法裁判，此法院判决漏洞之一。

　　二审法院判决“虽然萧山国土分局在案涉宗地的出让过程中存在一定的违约情节，但该违约情节尚不足以对抗合同所约定的天之林公司应依约支付出让金及延期支付土地出让金所产生的滞纳金的义务”。且不论萧山国土分局是否根本性违约，单就萧山国土分局漏征建设一路以南长135米、宽6.5米的应征未征农村集体土地，造成萧山国土分局出让土地“北至应征未征农村集体土地”，而非发改批复和合同约定的出让土地“北至建设一路”、“建设一路以南”这一事实，依据不安抗辩权，萧山国土分局在合理期限内补正前，天之林公司当然有权暂不支付剩余土地出让金，甚至要求解除土地出让合同，且不用承担违约责任。况且，萧山区发改局出台的包括萧山国土分局在内的五个部门协商文件明确“区有关部门观点一致”：未征收的“6.5米宽”农村集体土地为应征未征土地，萧山国土分局同意解决上述未征农村集体土地问题，有关损失政府给予政策补偿，未缴纳的土地出让金所产生的滞纳金原则上同意减免等。据此天之林公司也不用承担所谓的“延期支付土地出让金所产生的滞纳金的义务”。此法院判决漏洞之二。